L’entretien préalable de licenciement

l'entretien de licenciement pour inaptitudeQui participe à l’entretien préalable de licenciement pour inaptitude ? Qui peut assister respectivement le salarié et l’employeur ? L’entretien préalable au licenciement pour inaptitude est-il utile ou n’est-il qu’une formalité ? Comment se déroule l’entretien préalable ? Ce que l’employeur doit dire et ce qu’il ne doit pas dire. La liberté d’expression du salarié et ce qu’il a intérêt à vérifier.

Qui participe à l’entretien préalable ?

L’entretien préalable au licenciement revêt un caractère individuel. C’est pourquoi, le nombre de participants à l’entretien préalable est très limité : le salarié et l’employeur ne peuvent chacun  être assisté que d’une seule personne.

Présence du salarié et de l’employeur ou de son représentant         

Le salarié est convoqué à l’entretien préalable à son licenciement et se trouve au centre de celui-ci avec l’employeur. L’entretien préalable a été prévu par le législateur dans l’intérêt du salarié. C’est pourquoi, si le salarié ne vient pas à l’entretien préalable, la procédure de licenciement pour inaptitude va se poursuivre, comme s’il était venu. L’absence du salarié ne lui profite pas, mais elle ne lui sera pas non plus reprochée.

Lors de l’entretien préalable, l’employeur est évidemment tenu d’être présent, ou représenté (c’est-à-dire remplacé) par une personne appartenant au personnel de l’entreprise dûment mandatée, ou par le DRH de la société mère dans le cadre d’un groupe (Cour de cassation, chambre sociale, 19 janvier 2005, N° : 02-45675). Le représentant de l’employeur à l’entretien préalable n’est pas obligatoirement délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 14 juin 1994, N°: 92-45072).

Si l’employeur se fait représenté, il est important pour lui que la personne le représentant soit tout à fait qualifiée pour ce type d’entretien. Ce sera souvent le DRH ou le RRH, s’il y en a un dans l’entreprise. Les propos doivent être bien mesurés pour éviter toute erreur qui pourrait coûter très cher à l’entreprise.

Salarié et employeur peuvent se faire assister

Assistance du salarié

Le salarié peut : ne pas se présenter, venir seul, mais il peut aussi venir accompagné à l’entretien préalable. L’accompagnant venant assister le salarié médicalement inapte doit être :

  • une personne membre du personnel de l’entreprise, qui sera le plus souvent un représentant élu du personnel  ou un délégué syndical,
  • ou un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise, figurant sur une liste arrêtée par le préfet.

Le salarié ne peut, cependant, se faire assister par un conseiller du salarié que lorsque l’entreprise n’a pas d’instance représentative du personnel.

Le salarié a l’obligation d’aviser l’employeur du fait qu’il sera assisté lors de l’entretien préalable. Mais comme aucune forme obligatoire et ni délai à respecter n’est prévu pour informer l’employeur, celui-ci est le plus souvent informé peu de temps avant l’entretien.

Assistance de l’employeur

L’employeur peut, pour sa part, se faire assister par une personne de l’entreprise qui pourra apporter des éléments de fait, comme par exemple un responsable des ressources humaines, s’il ne représente pas l’employeur.

Le médecin du travail n’a pas normalement à participer

Le médecin du travail n’a pas à participer à l’entretien en sa qualité. Sa participation pour assister l’employeur ou le salarié n’est juridiquement possible que si le médecin est salarié de l’entreprise. Si le service de santé au travail est extérieur à l’entreprise, cette participation à l’entretien préalable est donc totalement exclue.

Utilité et déroulement de l’entretien 

L’entretien préalable est-il utile, ou de fait, une simple formalité ?

L’entretien préalable a été voulu par le législateur pour « qu’un vrai dialogue puisse s’instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l’on soit contraint d’en arriver au licenciement ». Il fait partie de la procédure générale de licenciement. Mais le cas particulier du licenciement pour inaptitude n’a pas été spécifiquement envisagé.

Quel que soit le type de licenciement, l’entretien préalable empêche très rarement le licenciement. Dans le cas du licenciement pour inaptitude, à défaut d’un reclassement possible et accepté par le salarié, le licenciement est, en fait, inéluctable. Il ne peut pas y avoir d’atténuation de la mesure comme c’est possible dans les licenciements pour faute, pour lesquels il y a une graduation des sanctions.

Lorsqu’il s’agit d’une procédure de licenciement  pour inaptitude, il n’est pas absolument impossible que l’employeur puisse entendre des idées de reclassements qui n’auraient pas été sérieusement examinées. Mais cela est peu probable, car dans la plupart des cas un dialogue a déjà fonctionné entre l’employeur, le médecin du travail, des représentants du personnel et le salarié concerné, avant d’en arriver à l’entretien préalable.

Souvent « le jeu » consistera pour le salarié et la personne qui l’assiste à faire dire à l’employeur que la décision de licenciement est déjà prise (ce qui est interdit, voir plus loin), ou à lui faire dire que les recherches de reclassement n’ont pas été absolument parfaite. Cela pourra ensuite être utilisé contre l’employeur dans un contentieux prud’homal.

Le déroulement de l’entretien préalable

Avant l’entretien préalable, le salarié a dû être convoqué et le délai légal a dû être respecté. Voir l’article : la convocation à l’entretien préalable.

L’employeur indique les motifs du licenciement envisagé à savoir l’inaptitude prononcée par le médecin du travail, que le salarié connait déjà, l’impossibilité d’un reclassement et éventuellement le ou les refus de reclassement par le salarié.

L’employeur est ensuite tenu d’écouter le salarié. Dans le cas d’un licenciement pour inaptitude, le salarié pourra chercher à s’assurer que l’employeur a bien exploré toutes les possibilités de reclassement, y compris avec des aménagements de poste ou des mutations.

S’il apparaissait que l’employeur n’a pas suffisamment cherché une solution de reclassement, il devrait normalement faire des recherches complémentaires. Mais ceci est très rare ; généralement il n’y aura pas de retour en arrière et l’entretien n’est dans les faits qu’une formalité.

Les propos du salarié sont libres et ne peuvent pas, sauf abus, lui être reprochés.

Après l’entretien, l’employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qu’il n’aurait pas abordé. S’agissant d’un entretien préalable au licenciement pour inaptitude, l’employeur ne doit donc pas omettre d’indiquer dans sa motivation l’impossibilité de reclassement, sans laquelle le licenciement pour inaptitude n’est pas justifié.

Une règle commune à tous les licenciements pour motif personnel est que l’employeur n’a pas (dans la fiction juridique) le droit de décider et donc (en pratique) la possibilité de dire le licenciement décidé, avant et pendant l’entretien préalable. Officiellement le licenciement n’est toujours qu’envisagé. Il ne peut pas non plus remettre au salarié une lettre de licenciement, ou un autre document  marquant la fin du contrat de travail.

L’employeur ne pourra annoncer le licenciement et remettre les documents de fin de contrat au salarié, qu’après avoir respecté un délai minimal de deux jours ouvrables après la date de l’entretien préalable au licenciement.

Pour plus de précision sur ce délai, voir l’article Lettre de licenciement pour inaptitude.

Si l’employeur ne respecte pas ce silence imposé sur la décision de licencier jusqu’à la fin de ce dernier délai, cela constituera une irrégularité de procédure ouvrant droit, si les faits sont prouvés à une indemnité pour le salarié. Le licenciement n’en sera toutefois pas, pour autant, abusif (sans cause réelle et sérieuse).

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