L’entretien préalable de licenciement pour inaptitude

Qui participe à l’entretien préalable de licenciement pour inaptitude ? Et qui peut assister respectivement le salarié et l’employeur ? Mais, en pratique, l’entretien préalable au licenciement pour inaptitude est-il utile ou n’est-il qu’une formalité ? Comment se déroule l’entretien préalable ? Ce que l’employeur doit dire et ce qu’il ne doit pas dire. La liberté d’expression du salarié et ce qu’il a intérêt à vérifier.

Qui participe à l’entretien préalable de licenciement pour inaptitude ?

L’entretien préalable au licenciement revêt un caractère individuel. C’est pourquoi, le nombre de participants à l’entretien préalable est très limité. En fait, le salarié et l’employeur ne peuvent chacun  se faire assister que d’une seule personne.

Présence du salarié et de l’employeur ou de son représentant         

L’employeur convoque le salarié à l’entretien préalable au licenciement. Le législateur a prévu l’entretien préalable dans l’intérêt du salarié. C’est pourquoi, si le salarié ne vient pas à l’entretien préalable, la procédure de licenciement pour inaptitude va se poursuivre. La procédure continue comme s’il était venu. Ainsi, l’absence du salarié ne lui profite pas, mais elle ne lui sera pas non plus reprochée.

Lors de l’entretien préalable, l’employeur doit évidemment être présent, ou se faire représenter (c’est-à-dire remplacer) par une personne appartenant au personnel de l’entreprise dûment mandatée. Si l’employeur se fait représenter, il est important pour lui que la personne le représentant soit tout à fait qualifiée. Ce sera souvent le DRH de l’entreprise ou le RRH de l’établissement. Mais ce pourra aussi être le DRH de la société mère dans le cadre d’un groupe. La Cour de cassation a précisé cette dernière possibilité dans un arrêt du 19 janvier 2005 (chambre sociale, N° : 02-45675).

De plus, précisons que le représentant de l’employeur à l’entretien n’est pas obligatoirement délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement. Ceci a été indiqué par la Cour de cassation (chambre sociale, 14 juin 1994, N°: 92-45072).

Les propos de l’employeur ou de son représentant doivent être bien mesurés pour éviter toute erreur. En effet, celle-ci pourrait coûter très cher à l’entreprise, si elle est établie.

Le médecin du travail n’a pas normalement à participer à l’entretien préalable au licenciement pour inaptitude

Le médecin du travail n’a pas à participer à l’entretien préalable au licenciement pour inaptitude, en sa qualité. Sa participation pour assister l’employeur ou le salarié n’est juridiquement possible que si le médecin est salarié de l’entreprise. Si le service de santé au travail est extérieur à l’entreprise, cette participation à l’entretien préalable est donc totalement exclue.

La possibilité d’assistance du salarié et de l’employeur à l’entretien préalable de licenciement pour inaptitude

Assistance du salarié

Le salarié peut ne pas se présenter, ou venir seul. Mais il peut aussi venir en se faisant accompagner à l’entretien préalable. L’accompagnant venant assister le salarié médicalement inapte doit être :

  • une personne membre du personnel de l’entreprise, qui sera le plus souvent un représentant élu du personnel,  ou un délégué syndical,
  • ou un conseiller du salarié extérieur à l’entreprise, figurant sur une liste arrêtée par le préfet.

Le salarié ne peut, cependant, se faire assister par un conseiller du salarié que si l’entreprise n’a pas d’instance représentative du personnel.

Le salarié a l’obligation d’aviser l’employeur du fait qu’il sera assisté lors de l’entretien préalable. Mais, il n’y a aucune forme obligatoire ou délai à respecter pour informer l’employeur. De ce fait, le salarié informe le plus souvent son employeur que peu de temps avant l’entretien.

Assistance de l’employeur

L’employeur peut, pour sa part, se faire assister par une personne de l’entreprise qui pourra apporter des éléments de fait. Ce pourra être, par exemple, un responsable des ressources humaines, à la condition qu’il ne représente pas l’employeur.

Utilité et déroulement de l’entretien préalable de licenciement pour inaptitude

L’entretien préalable de licenciement pour inaptitude est-il utile, ou une simple formalité ?

Le législateur a voulu l’entretien préalable pour « qu’un vrai dialogue puisse s’instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l’on soit contraint d’en arriver au licenciement ». C’est pourquoi, il fait partie de la procédure générale de licenciement. Mais le cas particulier du licenciement pour inaptitude ne comporte pas de règles spécifiques.

Dans la réalité, quel que soit le type de licenciement, l’entretien préalable empêche très rarement le licenciement. Et dans le cas du licenciement pour inaptitude, à défaut d’un reclassement possible et accepté par le salarié, le licenciement est, en fait, inéluctable. Il ne peut pas y avoir d’atténuation de la mesure comme c’est possible dans les licenciements pour faute, pour lesquels il y a une graduation des sanctions.

Toutefois, lorsqu’il s’agit d’une procédure de licenciement  pour inaptitude, il n’est pas absolument impossible que l’employeur puisse entendre des idées de reclassements qui n’auraient pas été sérieusement examinées. Mais cela est peu probable. Notamment parce qu’un dialogue a déjà dû avoir lieu entre l’employeur, le médecin du travail, des représentants du personnel et le salarié concerné, avant d’en arriver à l’entretien préalable.

Souvent « le jeu » consistera pour le salarié et la personne qui l’assiste à faire dire à l’employeur que la décision de licenciement est déjà prise (ce qui est interdit, voir plus loin), ou à lui faire dire que les recherches de reclassement n’ont pas été absolument parfaite. Cela pourrait ensuite se retourner contre l’employeur dans un contentieux prud’homal.

Le déroulement de l’entretien préalable au licenciement pour inaptitude

Avant l’entretien préalable, l’employeur a convoqué le salarié en respectant un délai légal. Voir l’article : la convocation à l’entretien préalable.

L’employeur indique les motifs du licenciement envisagé, à savoir l’inaptitude prononcée par le médecin du travail, que le salarié connait déjà. Mais aussi, l’impossibilité d’un reclassement et éventuellement le ou les refus de reclassement par le salarié.

L’employeur doit ensuite écouter le salarié. Dans le cas d’un licenciement pour inaptitude, le salarié pourra chercher à s’assurer que l’employeur a bien exploré toutes les possibilités de reclassement. Y compris avec des aménagements de poste ou des mutations.

S’il apparaissait que l’employeur n’a pas suffisamment cherché une solution de reclassement, il devrait normalement faire des recherches complémentaires. Mais ceci est très rare ; généralement il n’y aura pas de retour en arrière et l’entretien ne sera dans les faits qu’une formalité.

Les propos du salarié sont libres et ne peuvent pas, sauf abus, lui porter tort.

Après l’entretien, l’employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qu’il n’aurait pas abordé. S’agissant d’un entretien préalable au licenciement pour inaptitude, l’employeur ne doit donc pas omettre d’indiquer dans sa motivation l’impossibilité de reclassement, sans laquelle le licenciement pour inaptitude n’est pas justifié. Ou le refus par le salarié d’une proposition précise de reclassement conforme aux indications du médecin du travail.

Une règle commune à tous les licenciements pour motif personnel est que l’employeur n’a pas (dans la fiction juridique) le droit de décider et donc (en pratique) la possibilité de dire le licenciement décidé, avant et pendant l’entretien préalable. Officiellement le licenciement n’est toujours qu’envisagé. Il ne peut pas non plus remettre au salarié une lettre de licenciement, ou un autre document  marquant la fin du contrat de travail.

L’employeur ne pourra annoncer le licenciement et remettre les documents de fin de contrat au salarié, qu’après avoir respecté un délai minimal de deux jours ouvrables après la date de l’entretien préalable au licenciement.

Pour plus de précision sur ce délai, voir l’article Lettre de licenciement pour inaptitude.

Si l’employeur ne respecte pas ce silence imposé sur la décision de licencier jusqu’à la fin de ce dernier délai, cela constituera une irrégularité de procédure. Celle-ci ouvre droit à une indemnité, mais il faudra que le salarié puisse la prouver. Le licenciement n’en sera toutefois pas, pour autant, abusif (c’est à dire sans cause réelle et sérieuse).

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Article rédigé par Pierre LACREUSE, Sciences-Po Paris, licence en droit et DESS Université de Paris I Panthéon-Sorbonne, ancien Directeur de la Gestion du personnel et des Relations Sociales, DRH, puis chef d’entreprise (PME). Aujourd’hui Editeur juridique et relations humaines sur internet.

NB : Attention, pour une rupture conventionnelle, les règles relatives à l’entretien sont différentes.

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